Como todos provavelmente já devem ter visto, a logomarca (símbolo) da Justiça é uma mulher com os olhos vendados, ostentando uma espada e uma balança. Sabem o nome dessa mulher? Têmis. Ela personifica
uma bela deusa da mitologia grega , e foi a inspiradora da civilização greco-romana. Em nosso dias, Têmis traduz o significado essencial do Direito Positivo, cuja finalidade (Teleologia) é fazer reinar a ordem sob a égide da Justiça.
A pergunta que não quer calar é a seguinte: tendo os olhos vendados, como a
Justiça pode enxergar a verdade? Será mesmo para simbolizar a “cegueira” da Justiça? É claro que não.
A interpretação correta desse ícone é esta: a Justiça não pode enxergar apenas as meras aparências disso ou daquilo.
Em outras palavras, justamente por estar com os olhos vendados é que a Justiça deve exigir provas materiais que dêem forma, conteúdo, densidade; enfim, que algo seja tangível à luz da lógica, que antes de tudo - isto é, antes de uma decisão magna - a certeza vá muito além da visão dos olhos, ou vá muito além de uma razoável dúvida, conforme linguajar jurídico.
Uma Justiça cega seria temerária; uma Justiça apenas imparcial, calcada tão-somente na frieza da letra da Lei, é desumana, não raro se transformando num simulacro de vingança institucionalizada do Estado. Por outro lado, uma Justiça que pondera, medita, que quer ver além da visão dos olhos, uma Justiça que ao aplicar a letra da Lei também se mostre sensível à persona - ao ser humano -, vendo o indivíduo no contexto e não motivado por um pretexto isolado.
Enfim, uma Justiça com esse embasamento confirma a beleza e prudência de Têmis - e mais ainda: sai do terreno do fabulístico e se materializa em todos os estratos de sociedade, sem acepção de pessoas (todos são tratados com isonomia).
A Justiça é aquela que condena, sim, os atos errados dos infratores, aplicando sem medo as penas correspondentes, mas sempre oferece a oportunidade de redenção a esses infratores através de medidas sócio - educativas sob supervisão de profissionais habilitados. A Justiça, por fim, não é cega - nem poderia se fingir de cega.
Numa paráfrase à mitologia, podemos afirmar que a Justiça (Diké) é irmã gêmea da Verdade (Alétheia), todas são belas quanto sua mãe, a deusa Têmis. Eis porque quando o Estado, que deveria ser guardião por excelência da aplicação das leis com absoluta justiça, ele próprio viola a Constituição, quedamo-nos todos horrorizados ante tal barbárie. (g.n.).
Temos, pois, nesta lição mitológica, convertida para nossa realidade, a essência do que seja realmente o Direito Positivo, onde a Justiça é a certeza do agasalho incondicional para a solução dos conflitos em nossa Sociedade. É ela a guardiã das leis, onde, pois, bem colocado no artigo supra, que é a Justiça a irmã gêmea da Verdade, binômio inquestionável, dever-ser do Estado a amparar a Sociedade.
Sabemos que a letra da lei é fria. Caso a aplicação do Direito fosse pura e, simplesmente, embasada nesta, teríamos o “simulacro de vingança” e não a aplicação do Direito pelo Estado.
Onde, pois, a ética há de permear os relacionamentos dentro do Estado de Direito.
Quando se fala em Justiça, fala-se no Estado onde os três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário são os seus alicerces.
Assim, a visão do advogado sobre o Estado há de levar em conta todo o contexto no qual o mesmo está inserido, não só no âmbito de sua profissão, mas de cidadão que é vivendo em Sociedade.
Os Direitos Humanos, os direitos fundamentais a que se refere a Constituição Federal: direito à vida, liberdade, moradia, educação, lazer, de defesa, dignidade, respeito, representam baluartes a serem seguidos pelo Estado, a Família e a Sociedade.
O ilustre professor catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Silvio Rodrigues, no Volume I, Parte Geral, edição de 1977, nos fornece brilhante lição sobre o Conceito de Direito, às Fls.2 e 6.
Não pretendo transcrevê-la em sua íntegra, senão pinçar argumentos relevantes para este trabalho, onde, num primeiro momento busco, sempre, a conceituação, procurando pelo sentido mais exato das palavras para sua melhor compreensão.
Destarte, segundo Silvio Rodrigues:
O direito, ciência social que é só pode ser imaginado em função do homem vivendo em Sociedade. Por outro lado, não se pode conceber a vida social sem se pressupor a existência de um certo número de normas reguladoras das relações entre os homens, por estes mesmos julgadas obrigatórias. Tais normas determinam, de um modo mais intenso, o comportamento do homem no grupo social.
Mais adiante, numa conceituação que buscou em Ruggiero e Maroi (Istituzioni di diritto privato, 8ª. ed., Milão, 1955, vol. I parágrafo 2º, pág. 6, Silvio Rodrigues coloca que:
“O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos”.
Ora, o que seria esta sanção imposta pelas normas?
Certamente, o equilíbrio, o ponto norteador para seu exato cumprimento. É o regulador da norma para que o indivíduo atenda a todos os preceitos naquela contidos, sob pena de receber punição.
Tais normas são as normas de Direito positivo, oriundas do poder público que se contrapõem àquelas outras ditas morais para as quais não há sanção imposta pelo Estado, posto muita delas “passaram ao campo do direito pelo fato de o legislador, num momento dado, julgar conveniente atribuir-lhes força coercitiva, impondo uma sanção para a sua desobediência”.
Quando coloco que para as normas morais não há sanção imposta pelo Estado, não quero dizer que as mesmas possam vingar sem punição alguma. Não! Até porque, muitas dessas normas morais, foram adotadas pelo Direito Positivo e são passíveis de punição. Haja vista, o Código de Ética dos Advogados. E, ética, como se sabe, é a ciência da moral.
Posto as regras da moral estejam situadas em campo mais extenso e fora do Direito, não há dúvida de que, o agasalhamento de parte delas pelo Direito, veio fortalecer seu cumprimento, pois, muitas vezes, calcadas nos costumes onde a ciência do direito estendeu seu braço para sua inserção.
Fortalecendo o cumprimento das normas, o Estado também será fortalecido.
Mais adiante, Silvio Rodrigues, discorre sobre Direito Objetivo e Direito Subjetivo.
Em síntese, coloca, ele, que o Direito objetivo é a própria norma reguladora das ações (conduta) do homem. É a regra social obrigatória imposta a todos.
Quanto ao Direito subjetivo “trata-se da faculdade conferida ao indivíduo de invocar a norma a seu favor, ou seja, da faculdade de agir sob a sombra da regra, isto é, a facultas agendi”.
Ainda, discorre sobre Direito Público e Direito Privado.
Direito público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. De sorte que a ele compete a organização do Estado (Direito Constitucional); a disciplina de sua atividade na consecução de seus fins políticos e financeiros, cuidando da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus funcionários, etc. (Direito Administrativo); a distribuição da justiça (Direito Judiciário); a repressão aos delitos (Direito Penal).
Direito Privado é o que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada. Ele disciplina as relações humanas que surgem dentro do âmbito familiar; as obrigações que se estabelecem de indivíduo para indivíduo, quer oriundas do contrato, quer derivadas do delito, quer provenientes da lei; os direitos reais sobre coisas próprias, ou seja, o domínio, e os direitos reais sobre coisas alheias, tais como a enfiteuse, o usufruto, as servidões, etc.; e ainda as questões que se ligam à
transmissão de propriedade causa mortis.
Quando se fala em Família, Estado e Sociedade não podemos dissociar da Ética, Justiça e Direito (Natural e Positivo), para chegarmos à convivência dos indivíduos em Sociedade.
Direito. Em seu sentido didático, é compreendido como a ciência que estuda as regras obrigatórias, que presidem as relações obrigatórias dos homens em sociedade, encaradas não somente sob o seu ponto de vista doutrinário, abrangendo, assim, não somente o direito no seu sentido objetivo como subjetivo.
Assim, através de Tribunais, que são órgãos do Poder Judiciário, que por sua vez faz parte do contexto do Estado, administram a Justiça na Sociedade, aplicando o Direito.
Poder Judiciário: Constituído pelo conjunto de autoridades, que se investem no poder de julgar, é a designação que se dá aos órgãos a que, como delegado do Poder Público, se comete a atribuição de administrar a justiça.
No cumprimento de sua precípua missão, ao poder judiciário compete aplicar as leis, vigiar sua execução, e reparar, fundado nelas, e em nome do Estado, as relações jurídicas, que se tenham violado.
Igualmente, o Artigo 92, da Constituição Federal, elenca os respectivos órgãos que compõem esse Poder. São eles:
I - o Supremo Tribunal Federal;
II- o Superior Tribunal de Justiça;
III- os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV- os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V- os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI- os Tribunais e Juízes Militares;
VII- os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Parágrafo Único. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional.
A função jurisdicional compete, pois, aos juízes, que, assim como todos os demais componentes do tripé da Justiça, possuem garantias para que tenham condição de bem desempenhar sua função pública. Tais garantias estão elencadas no Artigo 95, I, II e III da Constituição Federal e são: a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
Não se pode falar em garantias sem mencionar os deveres, mormente, se considerarmos que o juiz é delegado do Estado na função que exerce. É funcionário público estadual, porém não está sujeito ao Estatuto da categoria, porquanto colocado na categoria sui generis de funcionários, regendo-se suas atribuições e demais pelas leis de organização judiciária dispostas na Constituição. (Art. 92 e seguintes).
Destarte, ao colocarmos os poderes atribuídos aos juízes, nos vem à mente, num primeiro momento, o da prestação jurisdicional, ou seja: o dever à prestação jurisdicional.
De tal obrigação deriva o de conduzir o processo, não se omitindo, em hipótese alguma, da prática de atos que lhe são próprios, quais sejam: o de proferir despachos, e, notadamente, sentenças. Tal como determinado pelo Código de Processo Civil (Artigos 126).
Por conseguinte, o juiz estará sujeito à sanção imposta pela lei (Estado), no caso de transgressão das normas que lhe pertence. (Art. 133, I). Tais sanções são: pena de advertência e o de ser julgado civilmente por dolo ou fraude. (Artigo 133, I).
Para que a função jurisdicional do Estado seja prestada ao cidadão, o Poder Judiciário há de ser acionado através do Advogado, por ser este detentor do jus postulandi.
Qual a visão do Advogado neste exato momento sobre o Estado?!
Ora, o Advogado, intermediário do cidadão e o Estado-Juiz, com certeza, não deverá se olvidar dos princípios éticos, jurídicos e humanos, eis que parte desse mesmo Estado, e, portanto, da Sociedade.
Tal determinação advém do ordenamento constitucional, onde, em seu artigo 133, consta que:
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Todavia, há exceções a tal regra constitucional, conforme se infere da lição de Moacyr Amaral Santos:
A intervenção do advogado, como procurador ad judicia da parte, no direito brasileiro é regra obrigatória.
A essa regra, entretanto, por motivos de ordem prática ou de força maior, se apresentam algumas exceções, em que se faculta ou se permite a defesa dos direitos em juízo pela própria parte ou mesmo por procurador apto, a saber:
I- quando a parte, ou seu representante legal, “tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver” (Cód. Proc. Civil, art. 36, segunda parte). Nesses casos diz-se que a parte postula em causa própria;
II- mediante licença do juiz competente (Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei nº 4.215, de 27/04/1963, art. 75):
- não havendo ou não se encontrando presente, na sede do juízo, advogado ou provisionado;
- recusando-se a aceitar o patrocínio da causa, ou estando impedidos, os advogados e provisionados presentes na sede do juízo, que serão ouvidos previamente sobre o pedido de licença:
- não sendo da confiança da parte os profissionais referido na letra anterior, por motivo relevante e provado.
Àquela regra se oferecem outras exceções, que ocorrem com relação a certos e determinados atos. É o que se dá:
- nos pedidos de desquite amigável, que devem ser assinados pelos próprios cônjuges, ou a seu rogo, se não souberem ou não puderem escrever (Cód. Proc. Civil, art. 1.120);
- no ato de conciliação (Cód. Proc. Civil, arts. 447 a 449, 278, parágrafo 1º);
- nas intimações, que podem ser feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados por oficial de justiça, se a lei não dispuser de outro modo (Cód. Proc. Civil, art. 238).
Diz, ainda, o ilustre Professor Moacyr Amaral Santos:
Titulares por excelência do direito de postular, no sistema brasileiro, são os advogados, no sentido de que tão somente eles poderão exercê-lo na sua plenitude. Cabe-lhes o exercício da advocacia, que, na linguagem da lei “compreende” além da representação em qualquer juízo ou tribunal, mesmo administrativo, o procuratório extrajudicial, assim como os trabalhos jurídicos de consultoria e assessoria e as funções de diretoria jurídica. Estatuto da Ordem dos Advogados, art. 71). Em juízo poderão atuar em todo e qualquer processo, desde que investidos dos poderes de procurador ad judicia de qualquer das partes, praticando todos os atos que tocarem às mesmas, competindo-lhes, privativamente, “elaborar e subscrever petições iniciais, contestações, réplicas, memoriais, razões, minutas e contraminutas”, “bem como a defesa em qualquer foro ou instância” (Estatuto da Ordem dos Advogados, art. 71, parágrafo 3º), entre os mesmos atos compreendendo-se os de interposição de recursos e os de sustentação oral, assim no juízo de primeiro como no de grau superior.
Em segundo lugar, vêm os provisionados, cujo direito de postular é limitado ao juízo de primeiro grau, onde é amplo, em igualdade de condições aos advogados (Estatuto da Ordem dos Advogados, art. 74).
Finalmente, podem exercer o direito de postular os estagiários, cujas atividades são limitadas e subordinadas a que a parte, em nome de quem agem, seja no processo representada por advogado. Cabe-lhes, em juízo, praticar quaisquer atos, salvo os privativos dos advogados, estando autorizados, ainda, ao exercício do procuratório extrajudicial (Estatuto da Ordem dos Advogados, art. 72). Porque o estagiário se acha necessariamente vinculado a advogado, de quem depende para o exercício do direito de postular, somente lhe é permitido “receber procuração em conjunto com advogado, ou por substabelecimento deste” (Estatuto da Ordem dos Advogados, art. 72, parágrafo único).
Em que pesem as diversas discussões que o tema proporciona, interessa-nos o olhar desse profissional do Direito perante o chamado Estado Democrático de Direito, onde, o advogado e sua profissão possuem papel preponderante, dentro da Sociedade.
Assim, mister se faz mencionar que, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil instituiu o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, que agasalha os preceitos morais que há de imperar numa Sociedade justa e aqui já citados, e que em sua Introdução, assim reza:
O Código de Ética e Disciplina norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como: os de lutar sem receio pelo primado da Justiça; pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum; ser fiel à verdade para poder à Justiça como um de seus elementos essenciais; proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos do seu ofício; empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocínio, dando ao constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização prática de seus legítimos interesses; comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo com o mesmo denodo, humildes e poderosos; exercer a advocacia com o indispensável senso profissional, mas também, com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve à finalidade social do seu trabalho; aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio da ciência jurídica, de modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade como um todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal; agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe. Inspirado nesses postulados é que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos artigos 33 e 54, V, da Lei 8.906, de 4 de Julho de 1.994, aprova e edita este Código, exortando os advogados brasileiros à sua fiel observância.(g.n.).
Cito tal ordenamento de classe por abraçar os princípios éticos os quais devem nortear a convivência em Sociedade e, consequentemente, da Família e do Estado.
Assim é que, referido Código, em seu Título I, já inicia com o título: “Da Ética do Advogado”, onde a relevância que dá ao tema, considerando que este profissional do Direito, é parte da Sociedade e necessário à condução da Justiça para que o Estado se fortaleça. De tal sorte que, deverá se abster de intentar ação contrária aos princípios do direito e da justiça, não movimentando, pois, a máquina judiciária desnecessariamente. (Art. 2, VII).
Destarte, quando o artigo 3º, do Código de Ética dos Advogados, diz que:
O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos, naturalmente que o Estado, através do Judiciário, pretende a administração da Justiça, dirimindo os conflitos, porquanto compete ao Estado a busca da paz social.
Destarte, a visão do Advogado não poderá ser outra senão a de buscar a justiça social, pois:
O diplomado em Curso de Direito sabe o que é permitido e que é proibido pelas leis. Possui, pois, o conhecimento básico de como se deve conduzir nos encontros e desencontros, nos acertos e desacertos, de que é feita a trama da comunidade humana.
“Seu diploma de bacharel em Direito é o título valiosíssimo de quem estudou as formas legais e ilegais dos relacionamentos humanos, e se informou sobre os caminhos e descaminhos do comportamento.
Por força dessa mesma razão, abre chaga no seio da sociedade o bacharel corrupto. Seja Advogado, juiz, promotor de justiça, delegado de polícia, o bacharel corrupto é uma triste figura. É traidor de seu diploma e da categoria profissional a que pertence. É traidor da ordem instituída- dessa ordem de que ele é esteio e interprete. O bacharel corrupto é traidor da Disciplina da Convivência, de que ele é natural sentinela e guardião.
Sem as virtudes propugnadas pelos grandes mestres da filosofia, do Direito e da prática da advocacia, o Advogado, será tudo, menos Advogado no sentido compreendido pela nossa Constituição.
Tal regramento que se aplica aos profissionais do Direito há de ser seguido por demais profissionais de outros campos de atividade econômica em nossa Sociedade, obviamente com as adaptações a cada um para o bem do Estado.
Por sua vez, o Artigo 20 do Código de Ética e Disciplina, atendo-se fielmente aos princípios morais, dispõe que:
Art. 20: O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado orientado ou conhecido em consulta: da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer.
Destarte, sem a ética, quer seja ela em sua acepção jurídica quer na acepção não jurídica, não há como vingar as relações de trabalho e de convivência em Sociedade.
A ética é o baluarte, a bandeira a tremular sempre para a condução do processo por todas as partes envolvidas, em qualquer seguimento da Sociedade. Mormente pelo Estado, guardião-mor da Nação politicamente constituída.
Para que o Estado mantenha a paz na Sociedade não há de se olvidar da liberdade: bem maior da humanidade, onde repousa a democracia, fazendo com que os direitos e deveres do cidadão possam ser exercidos e cumpridos, levando ao universo da paz tão almejada para o convívio social.
Para que a liberdade voe alto, se faça plena, indiscutível, caso contrário liberdade não será e, consequentemente, paz e justiça não haverá na Sociedade.
Paz em seu sentido mundial, global, entende-se como a ausência de guerra, de luta entre os povos, quer se trate de lutas internas ou externas.
À Família e a Sociedade competem, igualmente, trabalhar neste sentido, esforçando-se para manter a paz irrestritamente, para que a harmonia impere.
O Estado, por sua lei Maior, a Constituição Federal, conforme acima já colocado, fornece o suporte ao cidadão para ajudá-lo na administração da paz, da harmonia. Inclusive, contra ato irregular praticado pelo próprio Estado.
Assim é que, o Direito de Petição: assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. (Dicionário Técnico Jurídico de Deoclesiano Torrieri Guimarães).
E o Artigo 5, XXXIII, da C.F. reza que: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado. (g.n.).
Igualmente, há o Direito de Representação, nos casos de abuso de autoridade, onde, a Lei 4.898 de 1965, regula o direito da representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal por infração cometida pela autoridade pública.
Não se pode falar em garantias (direitos) sem mencionar os deveres, porquanto aqueles se contrapõem a estes, de tal sorte que, aos cidadãos compete-lhes, por conseguinte, deveres que hão de acompanhar-lhes os passos no seu cotidiano familiar ou em Sociedade.
O Direito é um meio de mitigar as desigualdades para encontro de soluções justas. A lei é o instrumento para tanto. Assim, se o Direito é o Estado, à Sociedade, que é parte desse Estado, compete acatar a lei e zelar pelo seu fiel cumprimento, para que, assim, tenha liberdade e independência no convívio social.
Somente após a vigência da Constituição cidadã de 1988, o advogado passou a ser considerado essencial à prestação jurisdicional no Estado Democrático de Direito, contribuindo para o aprimoramento das Instituições do Estado conforme enunciado no artigo 133 da C.F.
Ora, aprimorando-se as instituições, com certeza, o Estado se fortalece. Fortalecido o Estado, por via de consequência a Sociedade e Família, também se fortalecem.
Partindo-se deste ordenamento jurídico, temos que, mais do que ser profissão, a advocacia é um múnus público. Mais exatamente, um encargo público, parte integrante da administração pública (Poder Judiciário). Auxiliar da justiça, donde necessário e indispensável conforme dispõe referido artigo.
Tal colocação se faz necessária aqui, pois a visão do Advogado sobre o Estado, a Família e a Sociedade, se considerada sob o prisma restrito, qual seja, somente dentro do âmbito do Direito e levando-se em consideração que o Advogado é parte integrante da administração pública, sua visão sobre o tema, ora abordado, poderá ser entendida como paternalista?
Creio que não, pois o Advogado não é o Estado e exerce um múnus (função) público. Ademais, como já colocado, há de cumprir sua função nos moldes propugnados pelo seu Estatuto e Código de Ética.
Por sua vez, a atividade jurisdicional do Estado trata-se de um dever/poder, onde, pois, a obrigação de responder ao postulante que intenta ação, através do Advogado, para satisfação do seu direito e, assim, possa continuar convivendo harmoniosamente em Família e na Sociedade.
Abro aqui um parêntese para falar sobre o princípio da isonomia. A Constituição brasileira contém no caput de seu artigo 5º, inciso I, a cláusula geral da igualdade, ou seja, da isonomia:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Segundo apregoa Claudio Lembo: O caput do artigo 5º da Constituição reproduz a norma contida nos textos constitucionais do panorama europeu continental e trasladado para as constituições latino-americanas, após a Revolução Francesa de 1789.
É uma declaração solene, de natureza formal. Apesar de sua mera formalidade, soa como expressão positiva, pois dirige-se a todas as pessoas e às autoridades, exigindo-lhes tratamento isonômico nas relações públicas e particulares. (g.n.)
Ainda assim, pela solenidade da declaração e pela sua posição geográfica no início do texto constitucional, é dispositivo que, pelo seu conteúdo, rege a exigência irrecusável de preservação dos direitos arrolados no Título II, Capítulo I, da Constituição.
No enunciado em análise, apresenta-se o princípio da isonomia ou da igualdade entre as pessoas, que se completa com o inciso I do mesmo artigo, onde se indica que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
A igualdade de todos - governados e governantes - perante a lei é um dos princípios basilares do Estado de Direito, aquele que subordina os particulares e a administração pública às regras abstratas (as leis). O Estado de Direito indica os limites de atuação dos particulares e da administração pública e, como conseqüência, se torna guardião das liberdades.
O Estado de Direito, na busca da preservação do direito de liberdade, suporta-se no princípio da distribuição e este trata das relações entre a cidadania e o Estado. Para o princípio da distribuição, qualquer ônus à cidadania só pode ser concretizado por intermédio de lei, como exige o princípio da reserva de lei.
A mesma subordinação à lei aqui exposta apresenta-se como obrigação das pessoas e da administração...
Segundo a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao falar sobre o principio da isonomia contido em nossa Magna Carta, temos que:
O juiz, promotor e advogado (público ou privado) formam um tripé sem o qual não funciona a Justiça. Promotor e procurador atuam como parte no processo; ambos defendem o princípio da legalidade, emitindo pareceres nos processos judicial e administrativo, respectivamente, sendo obrigados à mesma imparcialidade com que o juiz aplica a lei aos casos concretos. O promotor defende a sociedade, o procurador defende o Estado, o defensor público defende o pobre. No entanto, o grande ponto comum é o fato de corresponderem todas elas a carreiras jurídicas, cabendo a todos os seus integrante, por meios institucionais diversos a tutela do direito. Não é por outra razão que a Constituição colocou, no mesmo Título, a Justiça e as funções essenciais.
Tais assertivas sobre o tripé da justiça acima colocadas dão a dimensão da importância das leis e dos juristas para a convivência humana.
Tal é o Estado de Direito na busca da ordem social justa. Este é o fim precípuo do Estado e que desemboca nos Direitos fundamentais do ser humano, do indivíduo em Família, na Sociedade e, consequentemente, na esfera do Estado.
Tais Direitos fundamentais, imprescindíveis à harmonia do Estado, da Família e da Sociedade e que foram abrangidos pela nossa Magna Carta em Titulo especial que será abordado mais adiante, são de suma importância, eis que dizem de perto da própria vida humana, seu cotidiano, sua fragilidade.
Destarte, temos com a presença de advogados de ambas as partes, o julgamento imparcial da lide. É, pois, questão de ordem pública, pois o que se visa é a permanência um Poder Judiciário atuante, rápido a distribuir justiça com segurança ao cidadão como um todo dentro da Sociedade.
Sem a atuação dos advogados teríamos anarquia processual. No dizer de Herotides da Silva Lima:
A intervenção de pessoas incompetentes, na instrução e marcha dos atos judiciais, traria logo a anarquia, porque nada entendendo, ou entendendo mal a função de processar, perturbariam a boa marcha das ações, com atitudes e discussões ineptas ou infundadas e causando os danos que o charlatanismo sói provocar.
Temos, pois, que o processo é meio instrumental cuja finalidade é a de entrega da prestação jurisdicional do Estado de Direito. Essa só se perfaz com a atuação, a presença do Advogado de cada parte, que vai proporcionar todos os subsídios técnico-jurídicos dentro do processo, tudo fazendo para restabelecer a ordem social.
Em brilhante manifestação sobre o tema, Benedito Calheiros Bonfim, assim se manifestou:
é preciso formar a consciência de que a advocacia é uma atividade político-jurídica, possui múnus público, conteúdo ético, político e social, constitui uma forma de participação, de inserção na comunidade, de opção pela justiça, de luta pelo direito e pela liberdade, de tutela dos interesses da Sociedade, de defesa dos valores jurídicos e princípios fundamentais dos direitos do homem e da dignidade do trabalho. (g. n.).
Ainda:
O Direito é a mais universal das aspirações humanas, pois sem ele não há organização social, o advogado é seu primeiro intérprete.
Exerce, pois, o advogado função social. Se considerarmos a etimologia da palavra advogado, vem de advocatus onde ad significa aproximação, movimento em direção a..; e vocatus do latim vocare chamar,convocar, convite. Donde, advogado é aquele que vem em auxílio, presta socorro ao acusado, é o seu intermediário, aquele que cuida de seus interesses.
Conforme determina o Artigo 37 do Código de Processo Civil:
Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze (15) dias, prorrogável até outros quinze (15), por despacho do juiz.
Parágrafo único: os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
Na Justiça Criminal, o advogado, já na primeira fase do processo, se faz presente para o interrogatório do acusado, eis que o Estado, visando à justiça social, coloca a necessidade da presença do defensor. Condício sine qua non para o amplo exercício da defesa e do contraditório, podendo levar à nulidade processual. Inclusive, quando o réu habilitado ao exercício da advocacia não declarar a nulidade expressamente ou fazer defesa precária, não condizente com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. (Artigo 5º, LV).
O interrogatório é ato de defesa e meio de prova. O réu, (cidadão) tem o direito de avistar-se com seu advogado quer o tenha ou não (ad hoc), para, então, suas declarações verbais serem consideradas como defesa e prova.
Tanto que, já é cediça em nossos Tribunais a nulidade do processo quando o acusado foi interrogado sem estar presente seu advogado.
De tal sorte que, o Artigo 187 do Código de Processo Penal reza que o interrogatório é ato do processo e não um assunto pessoal entre o réu e o juiz, donde, por via de conseqüência a intervenção das partes e do seu defensor.
Ainda, o Código Penal (Artigo 261) afirma que:
nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Igualmente, mesmo para aqueles que aduzem que o advogado não pode intervir nos pronunciamentos do réu, onde não necessária sua presença ainda, assim, esta é relevante no que tange ao plano moral de conformidade com o Artigo 21 do Código de Ética e Disciplina da OAB/SP:
É direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado.
Ainda, a Lei 9.099/95, do Juizado Especial Criminal, em seu artigo 72, dispõe que o autor do fato deve ser assistido por advogado na audiência de conciliação, e que a proposta de transação, com a imposição de pena não privativa de liberdade, deverá ser aceita pelo autor da infração e seu defensor (parágrafo 3º, do artigo 76).
A exigência da presença, atuação do advogado no processo é inerente ao principio do devido processo legal. A ampla defesa e o contraditório são garantias institucionais do devido processo legal, também princípio fundamental para a validade do processo criminal.
O devido processo legal é mencionado no inciso LIV, do artigo 5º de nossa Magna Carta:
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O que se entende por devido processo legal?
Certamente que calcado nas normas constitucionais, onde, necessariamente, há de se ter a certeza absoluta do principio do contraditório e do princípio da ampla defesa.
Transcrevo a lição de Cláudio Lembo, (in A Pessoa, Seus Direitos, pág. 211) , onde:
O contraditório se constitui em aplicar o método dialético aos atos do processo. Nada é unilateral. Cada pronunciamento de uma das partes parciais, autor e réu, exigem ciência à outra parte, sua manifestação ou silêncio, visando ao escopo último do processo, que é permitir a convicção da terceira parte do triângulo processual, o juiz, parte imparcial.
A ampla defesa, por seu turno, defere às partes a faculdade de realizar todas as provas necessárias e a apresentação dos instrumentos de provas obtidos licitamente, mesmo que no âmbito extrajudicial (inc. LVI).
Destarte, para que se instale o contraditório, a necessidade da participação do advogado compondo a tríade da justiça, visto que, a ele, competente o direito de postular em juízo, praticando todos os atos tendentes ao desfecho da lide e, consequentemente, atendendo, aos ditames de tais princípios.
Assim, deve o profissional da advocacia, sempre, atentar para seus direitos e obrigações, pois precisa exercer sua missão pública, sem cerceamento de qualquer natureza. Quando as prerrogativas da Advocacia são violadas, estamos colocando em jogo a questão da tutela dos direitos e garantias dos cidadãos. (Luiz Flávio Borges D`Urso, na Apresentação do Estatuto da Advocacia E A Ordem dos Advogados do Brasil, Código de Ética e Disciplina e Tabela de Honorários, pág. 6).
Igualmente, processo criminal, na termologia jurídica: É o que se refere à matéria crime. Assim, como disciplina jurídica, o Direito Processual Criminal ou Penal ou Processual Criminal ou Penal ou Processo Penal, contém o complexo de princípios e regras jurídicas, tendentes à organização da justiça penal, e aplicação dos preceitos contidos no direito Penal e no Código de Contravenções.
Em seu sentido estrito, é o conjunto de atos, indicados na lei processual penal, que se fazem necessários para o cumprimento e efetividade de todo procedimento penal, pelo qual se movimenta a ação da justiça pública para punição ou castigo dos crimes e delitos cometidos.
Até aqui discorremos sobre a visão do Advogado do Estado, Família e Sociedade, colocando sua profissão e as leis que a regem como pano de fundo para sua opinião sobre o tema ora abordado dada a sua íntima ligação com o Direito no qual o Estado se embasa.
Tais colocações levaram em consideração a advocacia privada.
Todavia, se lhe opõe a Advocacia Pública.
O que seria esta e qual a visão deste profissional ante o tema deste trabalho?
Antes de abordá-la, vamos a mais algumas conceituações necessárias. Mais exatamente, sobre: Procurador e Defensor, já que, acima, já demos definição para o advogado.